sexta-feira, 20 de dezembro de 2013

Crime de danos ao patrimônio público e as manifestações populares de junho de 2013

Proferi uma sentença tratando de um fato ocorrido durante as manifestações populares de junho de 2013. O acusado foi denunciado em razão do crime de danos ao patrimônio público, sendo acusado de ter atirado, após um dos protestos populares, uma pedra contra uma viatura da polícia militar. A denúncia acabou sendo rejeitada e o denunciado inocentado em razão de que não havia prova material idônea de que tivesse sido o acusado que havia causado os danos ao carro da polícia militar. Mas o interessante é a análise que se fez, na sentença, acerca da postura da PM frente à nova realidade das manifestações populares de rua que eclodiram no Brasil e o alerta para que se refute a tentativa de criminalizar os movimentos populares democráticos.
Segue abaixo a sentença na íntegra:


O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL apresentou denúncia criminal contra XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX alegando que, em 25 de junho de 2013, policiais foram acionados, já que populares haviam bloqueado a Av. 16 de Novembro na esquina com a Av. Tamandaré, nesta cidade de Belém-PA, sendo que algumas pessoas haviam se armado com pedras e as atiraram contra a viatura da polícia militar no momento em que esta se aproximava da multidão, o que teria causado os danos descritos pelo laudo pericial de verificação de danos.
Dentre as pessoas que teriam atirado pedras, os policiais teriam reconhecido o denunciado que foi preso em flagrante delito.
O Ministério Público capitulou o crime no art. 163, inciso III, do Código Penal Brasileiro, que prevê o crime de danos qualificado contra o patrimônio público, cuja pena prevista é de detenção, de seis meses a três anos, e multa.
O acusado havia sido preso e havia sido lavrado contra si o flagrante, mas pagou fiança e encontra-se aguardando o julgamento em liberdade.
É o breve relatório.
DECISÃO.
Em primeiro lugar é necessário situar o contexto histórico em que se deram os fatos abordados pela denúncia.
Junho de 2013 entrará para a história do Brasil como o tempo em que o povo brasileiro retomou as ruas em manifestações populares multitudinárias exigindo o aprofundamento da democracia, a melhoria dos serviços públicos e o fim da corrupção, colocando na ordem do dia o exercício do direito fundamental de manifestação pública previsto no art. 5º, XVI, da Constituição Federal, que dispõe: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
No futuro os estudantes estarão aprendendo nas escolas como, em junho de 2013, o povo brasileiro deu uma lição de como exercer plenamente a cidadania numa democracia e os manifestantes serão estudados como heróis da história do Brasil que tiveram a  coragem de dar o pontapé inicial para o aprofundamento dos direitos democráticos no Brasil.
É o tempo, também, que será lembrado como a época na qual a polícia militar se mostrou despreparada para lidar com essa nova realidade de ver o povo tomando as ruas em manifestação. Sim, pois se viu a polícia militar usar de balas de borracha, bombas de gás, spray de pimenta e outros armamentos não letais contra manifestantes em mais de uma oportunidade, tendo sido a truculência da polícia na repressão às manifestações legítimas, muitas vezes, o motor propulsor para que mais pessoas ainda fossem às ruas protestar, não só pelos direitos que originalmente animavam os movimentos populares, como a melhoria dos serviços públicos, mas, também, para protestar contra a própria violência da repressão policial.
E todo esse contexto ficará marcado na história do Brasil para ser lembrado pelas gerações futuras.
É em meio  a esta situação histórica que ocorre o fato abordado pela denúncia. O bloqueio da Av. 16 de Novembro na esquina com a Av. Tamandaré ocorreu após a mais uma manifestação popular em que a polícia militar realizou prisões e, posteriormente, usou de balas de borracha e bombas de gás lacrimogêneo contra  manifestantes.
Meio de demonstrar que o fato ocorreu em meio ao contexto de uma manifestação popular por melhorias no país é a reportagem do Diário On Line que pode ser vista no seguinte link da internet <http://www.diarioonline.com.br/noticia-248658-.html> e que descreve:
“Após a passeata por melhorias no país ter terminado com quase nenhum incidente em frente à prefeitura de Belém, manifestantes entraram em confronto com o Batalhão de choque da Polícia Militar, na noite desta segunda-feira (24).
Um grupo ateou fogo em pedaços de madeira, fechando a avenida 16 de Novembro esquina com a avenida Tamandaré, no bairro da Cidade Velha.
Há informações, não confirmadas, de que um carro chegou a ser incendiado.
Testemunhas contaram ao DOL, que a PM perseguiu e atirou balas de borracha em algumas pessoas que estavam em ruas e paradas de ônibus próximas. A barricada teria sido feita pra se protegerem, já que estavam sendo encurralados e atacados pelo Batalhão de Choque.
Algumas pessoas teriam sido atingidas e sofrido escoriações”.
Não se discute que pode haver abusos e cometimento de crimes por indivíduos em meio a uma manifestação popular. Entretanto, justamente por ter ocorrido o fato em meio a uma manifestação popular legitimada constitucionalmente, deveremos, em cada caso, analisar detidamente os elementos contidos nos autos do processo a fim de verificar se se justifica uma ação penal.
No caso em questão no presente processo, verifiquemos, em primeiro lugar, os depoimentos dos policiais militares que efetivaram a  prisão em flagrante do denunciado.
Tanto o policial militar que conduziu o denunciado preso em flagrante até a delegacia de polícia, quanto os policiais militares que serviram de testemunhas do momento da prisão do réu afirmaram de forma idêntica o seguinte:
“que na data de hoje, por volta das 22:45 horas, estando de serviço na viatura nº 6709 ... designados para acompanhar a movimentação popular ocorrida no dia de hoje no centro de Belém, mais exatamente, momento em que verificaram a situação de populares haverem fechado a passagem de veículos na Av. 16 de Novembro, confluência com a Av. Tamandaré, quando aproximaram-se da multidão na VTR referida, com luzes acesas e giroflex e sirene ligados, pessoas do outro lado do canal da Tamandaré passaram a jogar pedras contra a VTR em que se encontravam, sendo estas pessoas poucas, as quais conseguiram visualizar e inclusive o acusado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX que acertou uma pedra na VTR, na coluna dianteira direita, quase atingindo ao depoente; Que ao acusado correu, mas foi detido as proximidades do Supermercado Nazaré e após isso apresentado nessa especializada; que além de ter corrido não houve reação nenhuma do acusado; que em relação ao dano houve um pequeno amolgamento na coluna dianteira direita da VTR”.
Desses depoimentos podemos tirar, pelo menos, 3 conclusões: a) que o denunciado teria jogado apenas uma pedra contra a viatura de polícia (embora se diga que outras pessoas tenham jogado outras pedras); b) que a pedra teria causado como dano um pequeno amolgamento na coluna dianteira direita da viatura; c) que  o denunciado não foi preso exatamente no local do fato (Av. 16 de novembro esquina com Av. Tamandaré), pois teria corrido e sido preso somente em frente ao Supermercado Nazaré.
Comparemos, então, o depoimento dos policiais com o laudo pericial de danos existentes na viatura constante nos autos. O referido laudo nº 32/2013 do Centro de Perícias Cientificas Renato Chaves nos relata o seguinte:
“II – No momento do exame pericial, os peritos constataram que o veículo apresentava intervenções externas de natureza mecânica, que produziram os seguintes danos: a) Quebrado: engate do para-choque dianteiro (extremidade esquerda); b) Amolgados: porta traseira esquerda, lateral traseira esquerda, lateral traseira direita, porta traseira direita, porta dianteira direita e para-lama dianteiro esquerdo; c) Ausente: placa de licença de tráfego dianteira”.
Salta aos olhos que uma única pedra que o denunciado teria atirado não poderia ter causado todos esses danos que descreve o laudo. Não há possibilidade física de que uma única pedra lançada com as mãos causasse danos nos dois lados do veículo e ainda conseguisse quebrar o engate de um para-choque que é uma das partes mais resistentes de um carro.
Poder-se-ia argumentar que foram várias pedras que os manifestantes atiraram na viatura. Entretanto, nem mesmo várias pedras poderiam ter causado danos como a quebra do engate do para-choque dianteiro, pois seria necessário que a viatura tivesse sofrido um choque em movimento com outro obstáculo ou tivesse levado marretadas para ocorrer tal dano. Da mesma forma, não haveria como as pedras terem causado o “sumiço” da placa de licença de tráfego que é fato que não encontra explicação que o justifique nos autos.
Por sua vez, os policiais militares que serviram como testemunhas relataram como dano, exclusivamente, um pequeno amolgamento na coluna dianteira direita. Totalmente improvável que os militares silenciassem sobre os demais danos constantes no laudo caso tivessem ocorrido naquele momento, sendo que, pelo contrário, os policiais militares quando relataram o dano parecem minimizar o fato, classificando o amolgamento como “pequeno”.
Por outro lado, nem mesmo este “pequeno amolgamento na coluna dianteira direita” relatado pelos policiais está confirmado no laudo pericial, pois este laudo relata um amolgamento na porta dianteira direita, sendo que a porta dianteira não é a coluna dianteira. A coluna e a porta do carro são duas partes diferentes do veículo e não se pode dizer que se confundam.
Por fim, causa estranheza que uma chuva de pedras tenha causado tais danos na viatura sem que nenhuma pedra tenha acertado os vidros do carro, sendo que o laudo não relata nenhum tipo de dano a qualquer vidro do veículo.
Em suma, entendo que o laudo pericial não é válido para comprovar a materialidade do crime de dano, pois há indícios suficientes de que os danos verificados não foram produzidos durante o confronto da polícia militar com os populares. 
O que significa dizer que não há prova idônea da materialidade do crime, o que leva à necessidade de rejeição da denúncia, conforme poderemos extrair da lição da seguinte jurisprudência:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 312 DO CP (PECULATO). MAGISTRADO QUE REJEITOU A DENÚNCIA POR FALTA DE JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO PUGNANDO PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL QUE DEMONSTRAM A AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
1."(...)é imperiosa existência de um suporte legitimador que revele de modo satisfatório e consistente, a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de autoria do crime, a respaldar a acusação, de modo a tornar esta plausível. Não se revela admissível a imputação penal destituída de base empírica idônea (INQ 1.978/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJU de 17/08/2007) o que implica a ausência de justa causa a autorizar a instauração da persecutio criminis in iudicio". (STJ. Corte Especial. Denun na APn 549 / SP. Ministro FELIX FISCHER. DJ. 21.10.09. DP. 18.11.09).
2.É na fase do recebimento da denúncia que o juiz deve verificar se há indícios suficientes de autoria e materialidade, elementos necessários para ensejar a persecução criminal.
(TJPR - Recurso em Sentido Estrito - Processo: RECSENSES 6701553 PR 0670155-3, Relator(a): José Mauricio Pinto de Almeida, Julgamento: 24/06/2010, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Publicação: DJ: 425)
Por fim, esclareça-se não se tratar de análise antecipada do mérito, pois é na fase do recebimento da  denúncia que o juiz deve verificar se há indícios suficientes de autoria  e materialidade, elementos necessários para ensejar a persecução  criminal, e, nesse caso, a materialidade não restou evidenciada.
Nesse sentido, já julgou, também, a Segunda Câmara Criminal do Tribunal De Justiça do Estado do Paraná:
(...) III. ‘Só há legitimação para agir no  processo penal condenatório quando existir fumus boni iuris que ampare a imputação. Exige-se, assim, que a inicial venha acompanhada de um mínimo de prova sobre e materialidade e autoria, para que se opere o recebimento da denúncia ou da queixa.’ (TJSP: JTJ 173/297)”. (TJPR. 2ª Câmara Criminal. Desembargador LÍDIO JOSÉ ROTOLI DE MACEDO. Acórdão nº 23739. Julgado em 11/12/2008. Unanimidade).
Deve-se ressaltar, mais uma vez, que, justamente, devido os fatos terem ocorrido no contexto histórico que se vivenciava em junho de 2013, fatos que envolviam populares que participavam de manifestações públicas legítimas dentro de uma democracia, manifestações estas que são parte de direitos reconhecidos constitucionalmente, deve-se ter o cuidado redobrado antes de criminalizar tais movimentos populares democráticos, pois entendo que, em tal contexto, não pode ser absoluta a palavra dos policiais militares envolvidos nas operações montadas para conter tais movimentos (quando o papel da polícia em uma democracia avançada deveria ser o de garantir tais movimentos populares e não de reprimi-los).
Demonstração de que o cuidado do julgador deve ser redobrado em tais circunstancias é, por exemplo, o fato público e notório ocorrido durante as manifestações de junho de 2013, o qual nos mostra como agiu a polícia militar em certos casos, e que foi noticiado a nível nacional, quando um policial militar de São Paulo foi flagrado e filmado batendo e danificando o vidro da própria viatura da PM com o objetivo, evidentemente, de criminalizar os manifestantes populares posteriormente, conforme se pode ver no seguinte link do G1, o portal de notícias da Globo na internet: < http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/06/pm-apura-video-que-mostra-policial-quebrando-vidro-de-viatura.html>.
Não estamos aqui afirmando que, no presente caso, a viatura da polícia militar tenha sido danificada propositalmente para incriminar o denunciado, mas podemos afirmar com tranquilidade que não há nos autos justificativa para que aparecessem na viatura da polícia militar todos os danos que se apresentaram no laudo pericial, inclusive com o “sumiço” da placa de licença de tráfego do veículo.
Por derradeiro, deve ser levado em conta, ainda, o depoimento do denunciado em seu interrogatório durante a lavratura do flagrante. O acusado disse que estava em frente ao Supermercado Nazaré quando foi preso e afirmou: “que o depoente afirma não ter jogado pedra alguma contra a VTR dos policiais, tendo como testemunha seu primo HENRIQUE DIAS, um amigo seu chamado AKIRA e vários repórteres, acreditando que o momento foi filmado pela imprensa”.
Em primeiro lugar, o acusado não foi pego, realmente, no local em que ocorreu o suposto delito, mas sim em frente ao Supermercado Nazaré como já admitido pelos próprios policiais, sendo que, a postura do denunciado não é a de alguém que tenha algo a temer, pois, de pronto, indicou o nome de testemunhas e inclusive outros meios de prova – as filmagens dos repórteres – que poderiam indicar sua inocência.
Por sua vez, o Delegado de Polícia Civil que presidiu o inquérito não teve nenhuma diligência ou interesse em ouvir as testemunhas apontadas pelo denunciado e nem fez qualquer tentativa de colher alguma prova com a imprensa. Deu-se por satisfeito com o depoimento dos policiais e finalizou o inquérito indiciando o acusado como culpado pelo crime. O Ministério Público, com a devida vênia, se satisfez, também, com o depoimento dos policiais.
Como já dito, diante do contexto histórico em que se deram os fatos era necessário ter diligência redobrada para evitar a criminalização não só das pessoas envolvidas, mas para evitar a criminalização do movimento popular como um todo.
ANTE O EXPOSTO, REJEITO A DENUNCIA, COM BASE NO ART. 395, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, POR ENTENDER QUE NÃO HÁ JUSTA CAUSA PARA A PRESENTE AÇÃO PENAL.
Intime-se pessoalmente o acusado acerca da presente sentença.
Autorizo a devolução da fiança recolhida, devendo o acusado ser intimado para que compareça em juízo com a finalidade de restituição da fiança.
Dê-se ciência ao Ministério Público.
Remeta-se uma cópia da sentença para a Corregedoria de Policia Militar.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa nos registros criminais e arquivem-se os autos.
P.R.I.
Belém-PA, 18 de dezembro de 2013
FLÁVIO SÁNCHEZ LEÃO
Juiz de Direito

segunda-feira, 18 de fevereiro de 2013

MORADORES DE RUA ABSOLVIDOS DA ACUSAÇÃO DE FURTO PASSARAM VÁRIOS MESES PRESOS EM PRISÃO PREVENTIVA POR NÃO POSSUÍREM IDENTIDADE CIVIL


Na sentença que segue reproduzida adiante tratamos de vários aspectos jurídicos relacionados ao crime de furto praticado por dois moradores de rua, os quais furtaram do interior de uma residência um relógio de pulso e um aparelho de telefone celular.
A defesa levantou a tese de “furto de bagatela”, defendendo que os acusados fossem absolvidos pela aplicação do “princípio da insignificância”, em razão do irrisório valor das coisas furtadas, sendo que a vítima havia, de qualquer forma, recuperado todos os objetos, pois os réus foram presos ainda em flagrante em posse do produto do furto.
Como poderemos ver na sentença, a tese de furto insignificante foi acatada e os réus acabaram absolvidos.
Entretanto, passaram vários meses presos provisoriamente antes de serem julgados. A liberdade provisória dos mesmos havia sido indeferida em razão de que não possuíam identidade civil e, como se tratavam de moradores de rua, não tinham paradeiro onde pudessem ser encontrados pelo Poder Judiciário.
Ou seja, passaram vários meses na prisão preventiva em razão da condição social que ostentavam. Não ficaram presos em razão do crime pelo qual estavam sendo acusados, mas sim em razão do fato de serem moradores de rua e não possuírem identidade.
Acerca da acusação de furto, acabaram sendo absolvidos. Mas tiveram que pagar pelo fato de serem marginalizados da sociedade, moradores de rua e não possuírem identidade, como se a sua condição social fosse um delito criminal em si mesmo.
Este tipo de situação se repete diariamente no Brasil afora. As pessoas continuam sendo mantidas em prisão preventiva, por menor e pouco grave que tenha sido o delito criminal que cometeram, em razão de não possuírem identidade civil, pois o art. 313, parágrafo único, do Código de Processo Penal prevê: Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.
Está mais do que na hora de se começar a julgar inconstitucional este dispositivo legal a fim de evitar situação como a ocorrida que apreciamos na sentença a seguir:

“Secretaria da 7ª. Vara Criminal
Sentença – 3013.00356057-06
Processo Nº 0006661-72.2012.8.14.0401
O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL apresentou denuncia contra J.S.L e contra F.C.T alegando que, em 19/04/2012, os dois teriam cometido contra a vítima, J.S.M, o crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas e pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, afirmando o Parquet que os réus furtaram de dentro da casa da vítima um aparelho celular e um relógio de pulso.
Os réus foram presos em flagrante e se encontram encarcerados desde a data do fato, tendo-lhes sido negado o direito à liberdade provisória.
A denúncia foi recebida em 15/05/2012, tendo sido os réus citados.
Após realizada a instrução criminal, o Ministério Público pede a condenação nas penas do art. 155, §4º, I e IV, do CPB.
A Defesa, por sua vez, pede a absolvição com base na tese de que se trata de crime de bagatela ou famélico e, alternativamente, a aplicação de atenuante pela confissão espontânea.
É o breve relatório.
DECISÃO.
Os réus serão absolvidos.
Porém, antes de adentrar no mérito, vale a pena relatar acerca da pessoa dos acusados.
J.S.L não sabe dizer nem a data do seu nascimento, é analfabeto, afirma que veio de Cametá, interior do Pará, e estava passando fome nas ruas. Informa que tinha que pagar trinta reias por diária se quisesse dormir abrigado em uma casa, senão dormia nas ruas.
F.C.T trabalhou com o padeiro e parou de estudar. Diz que os dois réus trabalhavam carregando açaí no Ver-o-Peso. Afirma que não mora com a mãe por causa do padrasto, que o espancava e às suas irmãs quando pequenos, motivo pelo qual morava nas ruas e, por fim, admite que era usuário de drogas pelas ruas de Belém.
A liberdade dos acusados foi indeferida com fundamento no fato de que os dois não possuíam identificação civil e nem paradeiro onde pudessem ser encontrados. Logo, justamente por se tratarem de dois moradores de rua tiveram o benefício da liberdade provisória negado.
Ou seja, podemos concluir que permaneceram presos não em razão do crime pelo qual foram acusados, mas sim pela condição social que ostentavam.
Agora, que serão absolvidos, fica clara a violação constitucional em que incide tal tipo de decisão, já estando mais do que na hora de considerar-se inconstitucional o art. 313, parágrafo único, do CPP, incluído pela Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que dispõe: “Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”.
Tal dispositivo gera a situação com que nos deparamos no presente caso – a pessoa permanece presa por não ter identidade civil e não em razão do fato criminoso pelo qual está sendo acusado – sendo que agrava mais a situação o evento de que os réus, no final das contas, foram identificados criminalmente, tendo-se, inclusive, colhido suas digitais, conforme se vê nas fls. 39 e 41. A partir daí, de suas identificações criminais, é que não se justificava mesmo a manutenção da prisão cautelar dos réus. Passaram vários meses presos provisoriamente e agora serão absolvidos.
Passo à análise do mérito.
A denúncia apresentada pelo Ministério Público relata que os réus teriam pulado a janela da casa do réu. Pular a janela não é arrombar, sendo que, embora a denúncia capitule o crime no inc. I, do §4º, do art. 155 do CPB, não há descrição fática da ocorrência de destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Logo não há acusação válida de furto qualificado pela destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, pois, para que tal acusação fosse válida este fato deveria estar descrito na denúncia. 
Por outro lado, ainda que houvesse acusação válida, os réus não poderiam ser condenados com base nesta qualificadora, pois não há nos autos o resultado de nenhuma perícia que tenha sido realizada, embora a própria vítima informe que uma perícia havia sido efetivada. Entretanto, não havendo nos autos o resultado da perícia, não há a prova necessária para a condenação. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência do STJ:
“PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.PERÍCIA NÃO REALIZADA. CONDENAÇÃO COM BASE NA CONFISSÃO DO RÉU.DELITO QUE DEIXA VESTÍGIOS. IMPRESCINDIBILIDADE DO LAUDO PERICIAL.RECURSO PROVIDO. I. A Jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da necessidade de perícia para a caracterização do rompimento de obstáculo, salvo em caso de ausência de vestígios, quando a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta, conforme a exegese dos arts. 158 e 167 do CPP. II. Considerando que a qualificadora do rompimento de obstáculo só pode ser aplicada mediante comprovação por perícia, salvo quando não há possibilidade de sua realização, afasta-se a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo. III. Deve ser reformado o acórdão recorrido, para que seja afastada a qualificadora do art. 155, § 4º, I, do CP, com remessa dos autos ao Tribunal a quo para redimensionamento da pena. IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator. (STJ - REsp 1250021 MG 2011/0070315-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Julgamento: 28/06/2011, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA, Publicação: DJe 01/08/2011)
Portanto, afasto a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do CPB.
Restou-nos, portanto, a qualificadora relativa ao fato de o furto ter sido praticado em concurso de pessoas.
Como a Defesa levanta esta tese, cabe-nos analisar se a circunstância de o furto ser praticado mediante o concurso de pessoas impede a aplicação do princípio da insignificância.
Filiamo-nos a corrente que, no STJ admite a aplicação do princípio da insignificância ao crime de furto qualificado por concurso de pessoas, conforme os seguintes julgados:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. BEM RECUPERADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. RECONHECIMENTO. [...] 3. Não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância o fato de ter sido o crime praticado em concurso de agentes. Precedentes. 4. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade material, cassar o édito condenatório. (STJ - HC n. 140.034⁄MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 28⁄11⁄2011 - grifo nosso).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. [...] 3. Não há incompatibilidade entre o princípio da insignificância e o fato de o delito ser qualificado pelo concurso de agentes, porquanto o dado, no caso, não agrega reprovabilidade maior à conduta. [...] (STJ - AgRg no HC 198431 / SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 05/06/2012, Data da Publicação/Fonte DJe 18/06/2012)
Admitida como regra geral a possibilidade de incidência do princípio da insignificância mesmo em caso de furto qualificado pelo concurso de pessoas, basta, então, analisar se a regra deve incidir neste caso concreto que se julga.
 Sabemos que a res furtiva se trata de um aparelho celular da marca LG e de um relógio de pulseira da marca Oriente os quais foram ambos recuperados pela vítima após a prisão dos réus.
 Não há nos autos nenhum registro ou relato, mesmo por parte da vítima, acerca do valor que possuía a res furtiva. Não se sabe se os objetos eram usados há muito tempo ou se eram recém-adquiridos e, em suma, não se sabe qual o seu valor monetário.
Questiona-se: em tais caos, julga-se pelo princípio da insignificância a favor dos réus, considerando-se que o Ministério Público não se desincumbiu do ônus de provar o valor dos objetos?
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já decidiu questão semelhante no seguinte sentido:
“TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. OBJETO DE VALOR DESCONHECIDO, PRESUMIVELMENTE PEQUENO E POSSIVELMENTE INSIGNIFICANTE. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA, CONSIDERADO O FATO CRIME DE BAGATELA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Recurso provido. (Apelação Crime Nº 70017860933, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, Julgado em 28/12/2006).”
E, do voto do Relator do citado acórdão, se extrai a conclusão de que não se pode presumir em desfavor do réu o fato que o bem subtraído tivesse relevância econômica para a vítima.
Diz o Relator:
“Veja-se que estamos diante de tentativa de furto simples de um telefone celular a que se atribuiu valor arbitrário – nos autos de apreensão e restituição consta o valor de R$ 600,00 (f. 18 e 19) – e no qual houve restituição do bem a seu dono (f. 19).  Ainda, em se tratando de aparelho de telefonia celular bastante comum (“SANSUNG A800”), muitas vezes fornecido por empresas de telefonia de modo gratuito ou em comodato, carecia perguntar ao ofendido qual a expressão econômica do bem para sua pessoa.  E não se cuidou de fazê-lo.  Assim, deve ser presumido que fosse de pouca expressão econômica.”
O julgado se aplica ao caso em questão onde deve se presumir a favor do réu, considerando-se que o Ministério Público não cuidou de demonstrar o verdadeiro valor que possuía para a vítima a res furtiva.
Ante o exposto, absolvo os réus, J.S.L e F.C.T, aplicando o princípio da insignificância, com base no art. 386, III, do CPP.
Expeçam-se alvarás de soltura.
Após o trânsito em julgado, dê-se baixa nos registros criminais.
P.R.I.
Belém-PA, 18 de fevereiro de 2013.
FLÁVIO SÁNCHEZ LEÃO
Juiz de Direito”

quarta-feira, 5 de dezembro de 2012

O JUIZ QUE PRESIDIR O PROCESSO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO PODE SER, POSTERIORMENTE, O JUIZ QUE VAI JULGAR A AÇÃO PENAL? – A ARGUIÇÃO DE SUSPEIÇÃO E O CASO DO “MENSALÃO”.


Julgando um processo por crime de homicídio na 3ª Vara do Júri da Comarca de Belém, a Defesa do réu arguiu que eu estaria impedido ou suspeito para continuar no caso. Fundamentou sua argumentação no fato de que, ainda na fase das investigações policiais, enquanto respondia pela Vara de Inquéritos Policiais da Comarca de Belém, eu havia decretado a prisão preventiva do acusado. Dessa forma, por ter entrado em contato com as provas colhidas durante a fase do inquérito policial, estaria eu impedido de continuar atuando no processo, agora, que foi apresentada a denúncia.

Veio a minha mente que se tratava de situação semelhante a que foi discutida nos meios forenses durante o julgamento do mensalão, pois houve argumentação por parte de juristas – entre os quais o Professor Luiz Flávio Gomes – no sentido de que o Ministro Joaquim Barbosa estaria impedido de julgar o caso como relator do processo, pois tinha atuado como “juiz investigador” na fase do inquérito policial e, portanto, estaria “contaminado” pela colheita de provas que ele mesmo havia comandado, tendo perdido a imparcialidade.

O Professor Luiz Flávio Gomes chegou a afirmar que a decisão estava sujeita a ser anulada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Debrucei-me sobre a questão e conclui que não era procedente a argumentação da Defesa, tendo analisado, para solucionar o processo em que estava atuando, os argumentos do Professor Luiz Flávio Gomes e a decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos na qual ele baseava sua tese.

Abaixo segue a reprodução da decisão que tomei no processo em questão, nas informações que prestei ao Desembargador que irá decidir sobre a suspeição arguida pela Defesa:

“EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RELATOR DA EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO

Trata-se de exceção de impedimento/suspeição deste magistrado interposta pela Defesa de FULANO DE TAL, nos autos do processo criminal nº 00000000000, onde o excipiente alega, em suma, que este magistrado, que ora preside a presente ação penal, atuou na fase do inquérito policial – fase investigativa do processo – pois estava respondendo pela Vara de Inquéritos Policiais, sendo que, em 06/09/2012, decretou a prisão preventiva do réu ainda naquela fase.

Conforme argumentação da Defesa é garantia do processado um juiz não “contaminado” com as informações da fase investigativa, que não tenha tido contato com as provas colhidas ainda na fase do inquérito, as quais podem gerar um pré-julgamento sobre a matéria de mérito e com isso contaminar a imparcialidade necessária, tanto mais no presente caso em que se decretou a prisão preventiva do réu.

Com a devida vênia, não entendo como válida a tese da Defesa. No presente caso, este magistrado que atuou na fase do inquérito policial foi, simplesmente, o responsável pela condução dos atos processuais na fase que antecede a denúncia. Mas a investigação continuou a ser feita pelos órgãos competentes, basicamente, a polícia judiciária ou o Ministério Público, que tem poder para requerer diligências.

Portanto, atuar na fase que antecede a denúncia não faz do magistrado um órgão acusatório e nem significa perda obrigatória da imparcialidade. Essa relação é falsa. O magistrado que age na fase do inquérito policial age, também, enquanto juiz de direito, executa função de juiz de direito e, portanto, de forma imparcial. O contato com a produção probatória nessa fase preliminar não tem o condão de “contaminar” o juiz, como quer a Defesa.

No caso em comento, o magistrado decretou a prisão preventiva do réu e este fato, segundo a Defesa, reforça a perda da imparcialidade. A contrario senso, perguntamos: – poderíamos pressupor que, se o juiz de direito tivesse indeferido a prisão preventiva requerida, permaneceria isento para continuar a julgar o feito ou o Ministério Público poderia, nesse caso, argüir, também, a sua suspeição? Evidente que as conclusões não podem ser automáticas como pretende a Defesa. O magistrado que atua na fase do inquérito policial ou da investigação está ali, não para traçar uma imagem negativa a respeito da culpa do acusado – contaminar-se – mas sim para garantir os direitos do cidadão investigado.

Se a tese que está sendo defendida tiver fundamento, os efeitos de uma eventual decisão de nulidade do Tribunal de Justiça do Estado do Pará seriam problemáticos em relação a demais casos, pois, simplesmente, todos os condenados pela justiça – pelo menos do Estado do Pará – poderiam recorrer a este tipo de expediente (inclusive via revisão criminal, caso os processos não estejam ainda em andamento), uma vez que o Código de Processo Penal e, de resto, a legislação processual penal brasileira extravagante preceitua na linha de que não há o impedimento ou suspeição arguido pela Defesa.

No Brasil, sempre existe um juiz de direito que atua nessa fase preliminar. Basta nos reportarmos às inúmeras comarcas do interior do Pará que são providas exclusivamente por um único juiz de direito. Na comarca de Belém, especificamente, nas Varas de Violência Domestica e Familiar contra a Mulher e na Vara de Entorpecentes e Combate às Organizações Criminosas, a fase do inquérito policial é acompanhada pelo mesmo juiz de direito titular das respectivas varas que, posteriormente, julgará os feitos após as denúncias. Nas referidas varas, os processos não são distribuídos preliminarmente à Vara dos Inquéritos Policiais. E isso sempre foi tido como um legítimo controle prévio de legalidade, sem que houvesse espaço para considerar que isso afetaria a parcialidade do juiz, tese que não é verdadeira, necessariamente, ou não deriva da sistemática adotada pela lei. Se um juiz de direito vier a ser parcial, isso depende de outros fatores e não dele atuar na fase preliminar do processo enquanto juiz de direito.

Finalizando aduzimos a seguinte controvérsia que se deu nos meios jurídicos contemporaneamente. O Jurista Luiz Flávio Gomes, em artigo publicado na Folha de São Paulo, levantou a tese de que o julgamento da Ação Penal Originária 470 (processo do “mensalão”) do Supremo Tribunal Federal padeceria de vício de nulidade em razão de o Ministro Joaquim Barbosa, que atuou na fase investigativa preliminar do processo, estar atuando, agora, como Relator durante o julgamento.

O professor Luiz Flávio Gomes asseverou que o processo corria o risco de ser declarado nulo pela Corte Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) sediada em São José da Costa Rica. Especialmente, em razão da jurisprudência da referida Corte no caso “Las Palmeras contra Colômbia”. Segundo o jurista, viola a garantia do juiz imparcial o magistrado que cumpre o duplo papel de "parte" (investigador) e de juiz. Com base nesse argumento, a chance de uma eventual anulação de toda condenação seria grande.

Entretanto, analisando o precedente citado da Corte Interamericana de Direitos Humanos para ver se tem relações com o que aconteceu no processo da AP 470, verificamos que não se sustenta tal fundamento para tese defendida. Vejamos o trecho da sentença no que diz respeito à questão da imparcialidade do juiz:

“53. Como se ha dicho con anterioridad, el juez encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e imparcial.  En el caso sub judice, las propias fuerzas armadas involucradas en el combate contra las grupos insurgentes, son los encargados de juzgar a sus mismos pares por la ejecución de civiles, tal y como lo ha reconocido el propio Estado.  En consecuencia, la investigación y sanción de los responsables debió recaer, desde un principio, en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hayan sido policías en servicio activo.  Pese a lo anterior, el Estado dispuso que la justicia militar fuera la encargada de la investigación de los hechos acaecidos en Las Palmeras, la cual llevó adelante dicha investigación durante más de 7 años -hasta el traslado de la causa a la justicia ordinaria- sin obtener resultados positivos respecto de la individualización y condena de los responsables.

54. En conclusión, la aplicación de la jurisdicción militar en este caso no garantizó el debido proceso en los términos del artículo 8.1 de la Convención Americana, que regula el derecho de acceso a la justicia de los familiares de las víctimas del caso.”

Verifica-se, portanto, que no caso Las Palmeras contra Colômbia a CIDH declarou a falta imparcialidade da Justiça Militar para julgar casos em que estivessem envolvidos membros das forças armadas no combate contra grupos insurgentes, pois estaria a Justiça Militar encarregada de julgar a seus mesmos pares pela execução de civis.

A hipótese em nada se assemelha ao julgamento da Ação Penal 470 pelo Ministro Joaquim Barbosa na qualidade de relator, pois o Ministro não faz parte de nenhuma corporação interessada no resultado do julgamento.  O argumento, com a devida vênia, é um sofisma que não deverá vingar se depender de tal fundamento jurisprudencial. Da mesma forma, tal argumento não poderá ser considerado como válido para embasar a tese da perda da imparcialidade deste ou de qualquer juiz de direito que tenha atuado na fase investigativa de processos (ressalvam-se os casos em que haja outros motivos concretos de suspeição).

Assim sendo, informamos a Vossa Excelência que, nos termos do art. 100 do Código de Processo Penal, não aceitamos a argüição de suspeição ou impedimento levantada pela defesa para que julguemos o processo do excipiente.

Era o que tínhamos a informar a Vossa Excelência.

Belém-PA, 05 de dezembro de 2012.

FLÁVIO SÁNCHEZ LEÃO
Juiz de Direito

sábado, 10 de novembro de 2012

CRIMES DE HOMICÍDIO COMETIDOS POR POLICIAIS MILITARES CONTRA CIVIS


Foi publicado na Revista do Tribunal de Justiça do Estado do Pará um artigo acadêmico escrito por mim e que discute tema bastante atual: os crimes de homicídio cometidos por policiais militares contra civis.

O artigo está na página 26 da revista que pode ser vista no link abaixo:

A atualidade do tema está estampada pela “guerra” não declarada da PM de São Paulo com o PCC (Primeiro Comado da Capital), que além de ter vitimado policiais, vem deixando um rastro de morte entre a população jovem, pobre e negra dos bairros periféricos.

O objetivo do artigo é salientar que, devido ao corporativismo que existe dentro da polícia militar, a continuidade da prática da investigação dos homicídios por inquérito policial presidido por militares, leva, em face de uma investigação malfeita, quase sempre para a absolvição e à consequente impunidade.

Ressalta-se que, embora a competência para julgar tais casos seja do Júri, que é órgão da justiça estadual comum composto por civis, as investigações preliminares continuam sendo feitas por militares, o que fere dispositivo da Constituição Federal, a qual determinou que fosse o Júri o órgão competente para julgar tais crimes.

quarta-feira, 7 de março de 2012

Liberdade provisória para preso em flagrante por tentativa de furto, ainda que o preso já possua antecedente criminal.

Existem centenas ou milhares de casos espalhados pelos fóruns criminais em que a pessoa presa em flagrante por tentativa de furto simples é mantida encarcerada e não lhe é concedido o direito de responder ao processo em liberdade provisória para aguardar o seu julgamento definitivo.
No caso que passamos a analisar, o indiciado tinha sido preso em flagrante por tentativa de furto e os autos do flagrante vieram a mim para apreciar a legalidade da prisão e a necessidade de manutenção do indiciado na prisão.
Em primeiro lugar, a prisão tinha sido formalmente correta, pois o indiciado estava cometendo o delito no momento em que foi preso, conforme preceitua o art. 302, I, do CPP: “Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal”.
Embora o indiciado já respondesse a outra ação penal por crime contra o patrimônio, não havia sido condenado ainda. Logo, tal “antecedente” não poderia, no futuro, exacerbar a pena que lhe fosse aplicada no processo em que tinha acabado de ser preso. É o que determina a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
A tentativa de furto possui prevista uma pena que varia de 4 meses de reclusão, no mínimo, a 2 anos e 8 meses de reclusão, no máximo. Como a pena a ser aplicada não poderia ser agravada em razão do suposto “antecedente”, havia certa probabilidade de que ela fosse fixada perto do mínimo, que é de 4 meses de reclusão. Ainda que fosse fixada no máximo (2 anos e 8 meses de reclusão), havia possibilidade de o indiciado cumpri-la em regime aberto, pois dispõe o art. 33, §2º, “c”, do Código Penal: “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.
Que fique claro que o indiciado, embora estivesse sendo processado anteriormente, não poderia ser considerado reincidente, pois não havia sido, ainda, condenado. Muito bem poderia o réu vir a ser absolvido naquele processo que pesava contra si na conta de “antecedentes”.
Reincidente é somente aquele que já foi condenado anteriormente e comete outro crime após a condenação, conforme dispõe o art. 63 do Código Penal: “Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.
Logo, sendo condenado a uma pena inferior a 4 anos de reclusão, não lhe poderia ser imposto que a cumprisse no regime fechado.
No sentido do que está sendo defendido há jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. FIXAÇÃO EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO. INQUÉRITOS NÃO ENCERRADOS E AÇÃO PENAL EM QUE O RÉU FOI ABSOLVIDO. CONSIDERAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES, MÁ CONDUTA SOCIAL E MÁ PERSONALIDADE. DESCABIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA CONSIDERÁ-LAS COMO DESFAVORÁVEIS. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. 1. Esta Corte Superior tem entendido que, em respeito ao princípio da presunção de inocência, não podem ser considerados, para caracterização de maus antecedentes, má conduta social ou de personalidade negativa, inquéritos que ainda estejam em andamento e ações penais em que o acusado foi absolvido. 2. Não havendo fundamentação idônea para considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, devida a imposição da pena-base no seu mínimo. EXECUÇÃO. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE. IMPOSIÇÃO NO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. 1. Ausente qualquer fundamentação por parte do Juízo sentenciante para a imposição do regime fechado e verificando-se que o Tribunal impetrado manteve-a tão-somente em razão dos antecedentes e da conduta social do paciente, equivocadamente considerados como negativos, mostra-se incabível a manutenção da forma mais gravosa para o resgate da reprimenda. (...). 3. Ordem concedida para  excluir da pena-base o aumento em razão dos maus antecedentes, da má conduta social e da personalidade negativa do paciente, ilegalmente consideradas, fixando-se a sanção definitivamente em 2 anos de reclusão e ao pagamento de 10 dias-multa, impondo-se ainda o regime aberto para o seu resgate.(STJ - HC 95580 / MS, HABEAS CORPUS 2007/0284034-9, Relator(a) Ministro JORGE MUSSI (1138), Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 14/04/2009, Data da Publicação/Fonte DJe 01/06/2009).
Por outro lado, sendo a pena inferior a 4 anos de reclusão, em caso de condenação, haveria possibilidade, ainda, de a mesma ser substituída por uma pena restritiva de direitos (pena alternativa), como a prestação de serviços à comunidade por exemplo. É o que dispõe o art. 44, inc. I, do Código Penal: “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo”.
Portanto, havendo alta probabilidade de o indiciado vir a cumprir a sua pena fora do cárcere se condenado, não havia proporcionalidade alguma em mantê-lo preso antes da condenação.
Decidi da seguinte forma:
“1. Mantenho o flagrante com base no art. 302, I, do CPP. 2. O réu já responde por crime patrimonial, processo criminal nº XXXXXXX. Entretanto, não há sentença condenatória transitada em julgado. Portanto, tal antecedente não poderá exacerbar a pena do réu (súmula 444 do STJ) nem determinar que cumpra a pena em regime fechado caso condenado. Portanto, considerando que a pena máxima a ser aplicada não ultrapassa 4 anos de prisão, já que se trata de uma tentativa de furto, o réu, caso condenado, poderá vir a cumpri-la em regime aberto e, até mesmo, há a possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos. Logo não é proporcional que permaneça como preso provisório se há possibilidade de livrar-se solto caso condenado.  Ante o exposto, com base no art. 350 do CPP, concedo a liberdade provisória, sendo que, presumindo sua má situação econômica, já que o mesmo está representado pela Defensoria Pública, dispenso a fiança e sujeito-o às obrigações constantes no art. 327 e 328 do CPP . Expeça-se alvará de soltura, e lavre-se termo de compromisso sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 do CPP. Int. Belém-PA, 12 de fevereiro de 2012. FLÁVIO SÁNCHEZ LEÃO, Juiz de Direito.
No final da decisão se isentou o indiciado da obrigação de pagar fiança tendo em vista a sua evidente carência econômico-financeira.
Em que pese todo o entendimento exposto, deve se alertar, como já dito no início, que há milhares de presos provisórios nos fóruns criminais deste país justamente na situação descrita – presos por furto e tentativa de furto –, quando se podia e se devia lhes reconhecer o direito de aguardarem seu julgamento em liberdade provisória.